: 醫療民事侵權責任是否有消費者保護法所定無過失賠償責任之適用
發表者 sdanli 於 2009-03-18 19:48:50 (2270 人氣)





民國98年1月17日,國立台灣大學陳忠五教授應高雄律師公會之邀,在中華民國仲裁協會高雄辦事處演講,講題是〝醫療民事責任與消費者保護法的適用〞,到場聆聽的道長約計一百多名,相當踴躍。茲將陳教授演講內容摘要記述如下,並提出本人就此問題的看法。陳教授講題內容摘要:

一.侵權行為損害賠償的有關規定:
1.民法第184條:因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗之方法,加損害於他人者,亦同(第一項)。
違反保護他人之法律,致損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限(第二項)。

2.消費者保護法(下稱消保法)第7條:從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者,於提供商品流通進入市場,或提供服務時,應確保該商品或服務,符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性(第一項)。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者,應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法(第二項)。企業經營者違反前2項規定,致生損害於消費者或第三人時,應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者,法院得減輕其賠償責任(第三項)。

3.醫療法第82條:醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意(第一項)。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任(第二項)。

二.消保法第7條所定商品責任與服務責任採無過失損害賠償責任,即使企業經營者能證明其無過失,亦僅得減輕其賠償金額,而非免責。然而消保法所定採無過失賠償責任制度是否適用於醫療企業經營者的服務責任?亦即消保法之企業經營者服務責任規定,是否可以適用於因醫療紛爭所生之損害賠償問題?
(一)學說上之見解
關於消保法企業經營者服務責任上之「服務」,是否包括「醫療服務」在內,我國學者間欠缺強而有力之共識,有明確採取肯定見解者,有主張應該區別情形而論,有些醫療服務仍有可能適用消保法服務責任規定者,有保留態度,未明確表示見解者,有強調在立法論上,應排除消保法服務責任規定適用於醫療服務者,也有明確持否定見解者。
(二)實務上之見解
關於「醫療服務」有無消保法企業經營者服務責任規定之適用問題,事實審法院審判實務上意見仍然不一致,有直接明確採取肯定見解者,有直接明確採取否定見解者。目前事實審法院法律見解分歧不一之現象,將導致法律適用之不安全性,影響法律適用結論之預見可能性,而且造成法律適用結論上之不同,對遭受差別待遇之訴訟當事人而言,顯然不公平,法律見解之統一,實有迫切必要性。
(三)最高法院之見解
1.最高法院90年度台上字第709號判決(馬偕醫院肩難產事件)肯定醫療服務應適用消保法服務責任規定。
2.最高法院92年度台上字第1746號裁定(台大醫院胸腔手術致死事件)及最高法院94年度台上字第1156號裁定(署立苗栗醫院腹部手術致死事件)第一、二 審法院判決均明確「否定」醫療服務應適用消保法服務責任規定,最高法院指出原審法院判決無任何違背法令之處,因而「維持原審法院判決」,裁定「駁回上訴」此一結論,可以合理解讀最高法院係採取「否定見解」,即最高法院確認醫療行為不適用消保法服務責任規定。
(四)陳忠五教授之分析評論
醫療行為與一般消費行為不同,前者具有特殊性,不應適用消保法服務責任規定。此等特殊性包括醫療行為的「不確定性」,「特殊危險性」,「公益性」、「強制性」。
1.醫療行為的「不確定性」主要在於強調醫療科學不是一種「精準的科學」,鑑於人類身體的生理特質或器官組織奧秘複雜,醫療行為具有濃厚的「實驗性格」,而呈現出某種程度的「偶然性」或「不可預測性」。針對各種不同病症,面對各種不同病患,醫療行為是否達成某種預期的治療效果,常常必須取決於諸多變數,無法百分之百精確掌握,即使相同症狀,使用相同藥物,診察儀器或治療方法,不同的身體常會顯現出不同的生理反應。加上人體器官組織並非個別獨立,而是彼此互相關連互相協力運作發揮生命機能,針對甲器官施予藥物或治療方法,常會在乙器官發生副作用或造成傷害,因而使以醫療科學技術上相當成熟可靠的藥物或治療方法施予人體,也常會造成偶然、不可預測、不確定的後果。

2. 醫療行為的「特殊危險性」
基於提供服務的相對人即病患自己原先已潛藏危險因素所導出的特性。醫療行為之具有特殊危險性,僅限於狹義的醫療行為,其他各種「準醫療行為」、「類似醫療行為」或「醫療週邊行為」,其相對人不見得原先即已潛藏危險因素。此等醫療週邊行為,是否仍具有「特殊危險性」,是否仍得享有「特殊待遇」,得據以排除適用消保法服務責任規定,不無疑問。

3. 醫療行為的「公益性」
醫療行為與各行各業所提供的各種服務,均具有社會效益,與公共利益息息相關,均必接受相關法令規定的嚴格管制。又求醫就診,支付對價,既是一種經濟活動,也具有營利性質。即使認為醫療行為並非營利行為或商業行為,亦不影響消保法服務責任規定的適用。消保法第2條第2款將「企業經營者」定義為:「以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」。其中所謂「營業」,消保法施行細則第2條特別明確指出:「本法第2條第2款所稱營業,不以營利為目的者為限」。故即使醫療服務是以公益為目的的服務,一樣有消保法服務責任規定的 適用。但是,最高法院93年度台上字第1486號判決中認為公立醫院是政府基於社會福利政策而設立,並無營業行為,與基於營利或其他目的之企業經營者有所 不同,非消保法第2條第2、3款所稱之「企業經營者」,故公立醫院與病患間因醫療關係所生之損害賠償問題,應排除消保法相關規定之適用。陳教授對此判決意 旨持異議態度。

4.醫療行為的「強制性」
醫院、診所或醫師沒有選擇拒絕治療危急病人的權利,必須依其人員、設備或專業能力施予救治或採取必要措施,此一醫療行為的強制性,即使是基於公益、人道考量,也不能正當化將其例外排除於消保法服務責任規定適用範圍之外。

三.醫療法第82條之規定
醫療法第82條規定:〝醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意(第1項)。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任(第2項)。〞依該條規定,醫療法對於醫療服務責任排除消保法無過失賠償責任之規定。實務上在事實審認為〝醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。醫療法第1條、第82條分別定有明文。是醫師為醫療行為之義務與責任,自應優先適用醫療法,除醫療法未規定,始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時,醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限,始負損害賠償責任,自不應捨醫療法而適用消保法之規定。以下實務判決均採以上見解:台灣高等法院92年度上字第879號,同院93年度醫上字第2號,同院94年度醫上字第2號,同院95年度醫上字第3號等等。

四.防禦性醫療
反對醫療服務適用消保法服務責任的另一論點:
為面對無過失賠償責任,勢必調整或改變其以往的醫療行為模式或處理態度,凡事謹慎保守,一切消極以對,或是傾向選擇病患,以各種迂迴手段拒絕接受或不願治療急症或重症病患,或者優先保護自己,避免在最佳時機採取最有效但具有高度危險性或副作用的治療措施,寧可採取不是最有效但危險性或副作用甚低的治療措施,以便規避可能的損害賠償責任。其結果,病患可能必須忍受一些重複的、不必要的檢查,不但嚴重浪費醫療資源,而且由於病患不能及時獲得最有效的治療,因而往往耽誤治療時機或加重病情發展。據此理論最具代表性之判決為台灣高等法院89年度重上字第433號判決。
本人對於醫療行為是否應適用消保法無過失責任之意見:

(一)醫療行為雖然是對病患的一種醫療服務行為,但與消保法所定消費者所受服務本質上存在差異:
醫療行為乃對病患的治病行為,病患本身既然已生病,其身體本即不健全, 而人體本身各部器官具有聯動關係,對於某器官的治療行為,如施以藥物,難免對於其他器官會產生副作用。醫療行為對象為有瑕疵的人體,但消保法所定消費者之接受服務或使用商品,乃一健全之人於使用有瑕疵的商品或服務後遭受外在的侵害,姑不問該商品或服務之製造或施行者有無過失,皆應對消費者所受損害負賠償責任。醫療行為相對人即病患,與消費者本質上存在健全與否之差異,故醫療行為不能適用消保法有關無過失賠償責任之規定。

(二)依醫療法第82條規定,醫師就其醫療行為所造成之損害,以有故意或過失為限,始負損害賠償責任。然而,依我國民事訴訟法舉證責任分配之規定,病患若主張醫師之醫療行為有故意或過失,須負舉證責任。但是,診斷書為醫師所寫,也只存在於醫師處,病患並無診斷書的有關資料,且醫療行為乃一種特殊專業性行為,絕非一般病患所能瞭解,要由病患負舉證責任,顯有困難。在中國大陸,明文規定醫療糾紛,要由醫師就醫療行為無故意或過失,負舉證責任,醫師對於病患因醫療行為所受之損害若不能證明自己無故意或過失,則醫師就要對病患負損害賠償責任,這就是所謂舉證責任之倒置。

(三)醫療行為服務責任適用消保法無過失賠償責任,旨在保護病患,但必然引起醫師的防禦性醫療,但若以醫療行為有故意或過失始負賠償責任,依我國民事訴訟法所定舉證責任之分配,病患又難以證明醫師之故意或過失,對病患難以達到保護之目的。因此,中國大陸所定舉證責任倒置之制度,應是解決消保法無過失賠償責任是否適用於醫療行為服務責任的根本辦法。明言之,消保法所定服務責任不能適用於醫療行為,但醫師對於病患所受損害,必須負責證明自己無故意或過失,始能解免對病患的損害賠償責任。如此一來,法律規定對於醫師與病患皆能盡到應有之保護。

註:本文登於2009年2月25日高雄律師會訊。

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