: 略述兩岸法律制度的差異〈精簡篇〉
發表者 sdanli 於 2013-01-16 16:16:16 (853 人氣)




壹.兩岸法律制度在刑事訴訟方面的差異
一.訴訟階段主持機關的差異
1.大陸方面,人民法院行使審判權;人民檢察院行使公訴權,審查批准逮捕權、部分案件偵查權以及法律監察權;公安機關行使偵查權。刑事訴訟在不同階段分別由公安機關、人民檢察院、人民法院主持進行。
2.台灣方面,審判權屬法院職責,檢察官則專責指揮偵查犯罪,警察機關、調查局等治安機關是在檢察官指揮之下偵查犯罪。

二.偵查職權的差異
1.大陸方面,檢察院僅負責部分案件的偵查權,即僅對貪污賄賂犯罪、國家工作人員的瀆職犯罪、國家機關工作人員利用職權實施非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查等侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪行使偵查權,其餘犯罪則全歸公安機關負責偵查。
2.台灣方面,一切犯罪皆由檢察官指揮偵查。

三.法律監督權的差異
1.大陸方面,人民檢察院依法對刑事案件實行法律監督權。有權對公安機關的立案偵查,法院的審判和執行機關的執行活動是否合法進行監督。在審判程序中,人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序,有權向人民法院提出糾正意見。對於已經發生法律效力的判決和裁定,人民檢察院如果發現確有錯誤,有權按照審判監督程序提出抗訴。
在領導體制上,檢察機關實行雙重領導體制,一方面各級檢察院由同級人民代表大會產生,對它負責、受它監督;另一方面,最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作,上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作,並可以直接參與指揮下級檢察院的辦事活動。各級人民檢察院均設立檢察委員會,在檢察長主持下討論決定重大疑難案件和重大問題,檢察委員會的成員由同級人民代表大會常務委員會任免。檢察長、副檢察長、各職能負責人一般都是檢察委員會成員。檢察委員會實行民主集中制,在討論決定問題時,實行少數服從多數原則。
2.台灣方面,檢察官對於法院的判決不服,依法上訴,對於法院判決確定的案件,僅在合於提起非常上訴的情況下,由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴。在台灣的檢察體系,並無檢察委員會的設置,偵查案件,不分難易,皆由承辦檢察官負責偵辦,決定起訴或不起訴,當然,在體制上為檢察一體,仍然要接受檢察長的指揮與監督。

四.級別管轄的差異
1.大陸方面,各級人民法院皆有管轄第一審案件的規定,但事實上,由高級人民法院和最高人民法院管轄的第一審刑事案件甚少,甚至非常罕見。基層人民法院管轄的第一審刑事案件為一般刑事案件;中級人民法院管轄的第一審刑事案件為:反革命案件、危害國家安全案件、可能判處死刑、無期徒刑的刑事案件、及外國人犯罪的案件。刑事訴訟採二審終結制,案件經第二審人民法院判決即生效,為終審判決。
2.台灣方面,一般案件採三級三審制,由地方法院、高等法院、最高法院分別管轄第一、二、三審的審判。最高法院為終審法院,其餘分別經一、二審判決而未上訴者,即告判決確定。外國人犯罪案件的管轄並無特別規定。在台灣又有簡易判決制度,即輕微刑事案件,由地方法院檢察署檢察官直接向地方法院聲請對被告為簡易判決,不必經審判程序。

五.舉證責任的差異
在兩岸刑事制度,皆實行〝誰主張,誰舉證〞,〝否認者不負證明責任〞的古老法制和無罪推定原則。犯罪嫌疑人、被告人不負證明自己無罪的責任。但:
1.大陸法制,在少數法律推定其有罪的特定案件,如巨額財產來源不明案件及非法持有屬於國家絕密、機密文件資料、物品罪中,犯罪嫌疑人、被告人也負有提出證據的責任。依刑法第395條,國家工作人員的財產,支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令該國家工作人員說明來源,不能說明來源的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或拘役;差額特別巨大的,5年以上10年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。
2.在台灣,則無此舉證責任的例外規定,若有此規定,陳水扁必然又增犯財產來源不明罪。

六.刑事附帶民事訴訟的請求標的的差異
1.大陸方面,依刑事訴訟法第七十七條規定,被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。如果是國家、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟的賠償範圍僅限於因被告人的犯罪行為造成的物質損失。對於被害人因犯罪行為遭受的精神損失而提起的附帶民事訴訟,人民法院不予受理。
2.台灣方面,依刑事訴訟法第四八七條規定:〝因犯罪而受損害之人,於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟……。.〞〝前項請求之範圍,依民法之規定〞。被害人除得向被告請求物質損害的賠償外,其精神損害,亦得在刑事附帶民事訴訟中一併請求賠償。此外,在台灣並無檢察官就審判中的刑事案件提起刑事附帶民事訴訟的制度,一般侵害國家財產法益的案件,在刑事判決中判令追繳被告犯罪所得以解決國家財產損害之問題。

七.人民陪審員制度
1.大陸方面,各級人民法院管轄的第一審案件,合議庭成員中有人民陪審員。人民陪審員由基層人民法院院長提出人民陪審員人選,提請同級人民代表大會常務委員會任命。人民陪審員任期為五年。人民陪審員依法參加人民法院的審判活動,除不得擔任審判長外,同審判員(法官)有同等權利。人民陪審員參加合議庭審判案件,對事實認定及法律適用獨立行使表決權。中級人民法院、高級人民法院審判案件依法應當由人民陪審員參加合議庭審判的,在其所在城市的基層人民法院的人民陪審員名單中隨機抽取確定。
2.台灣方面,並無陪審員的設置。

八.審判委員會制度
1.大陸方面,各級人民法院設有審判委員會,由院長、庭長和資深審判員組成,各級審判委員會委員,由院長提請本級人民代表大會常務委員會任免。受理擬判處死刑及疑難、複雜等重大案件。
2.台灣方面,並無審判委員會制度,一切案件皆由合議庭成員多數決而決定判決主文。(審判結論)

九.全面審查原則
1.大陸方面,第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查,不受上訴或者抗訴範圍的限制。共同犯罪的案件,只有部分被告人上訴的,應當對全案進行審查,一併處理。
2.台灣方面,依刑事訴訟法第三六六條規定:〝第二審法院,應就原審判決經上訴之部分調查之。除未經上訴部分與上訴部分為實質上一罪,或具有刑法第七十四條或七十五條所定情形外,不得就未經上訴之部分而為審判。〞故在台灣,並無徹底全面審查制度。

十.上訴不加刑原則
1.大陸方面,第二審人民法院審判只有被告人一方上訴的案件,在做出新判決時,不得對被告人判處重於原判的刑罰。依刑事訴訟法第一七○條第一款規定:〝第二審人民法院審判被告人或他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰。〞對原審認定事實清楚、證據充分、只是認定的罪名不當的,在不加重原判決刑罰的情況下,可以改變罪名。
2.台灣方面,被告上訴的案件,二審法院如果認為一審法院認定被告所犯罪名錯誤,應依更重罪名改判的,不受上訴不加刑的限制,仍然可以判處被告比原審判決更重的刑罰。

十一.死刑復核程序
1.大陸方面,死刑復核程序只適用於判處死刑的案件,包括判處死刑立即執行和判處死刑緩期二年執行的案件。有權進行死刑復核的機關,為最高人民法院和高級人民法院。死刑復核程序啟動具有自動性。人民法院對於判處死刑案件,經過法定上訴期,或抗訴期被告人沒有上訴,檢察院沒有提起抗訴,人民法院就應當在上訴、抗訴期滿後三日以內,自動將案件報送高級人民法院、最高人民法院核准。死刑立即執行的案件,必需經最高人民法院核准方能發生法律上的效力,亦即方可執行死刑。
2.台灣方面,並無死刑復核制度,對於死刑判決的案件,除被告依法上訴至最高法院外,一、二審法院對於判處被告死刑的案件,一律依職權送上級法院審判,最終由最高法院作出確定的判決,若仍維持二審法院所為被告死刑的判決,即為確定的終審判決,但須經由法務部簽發死刑執行令方可執行死刑。

十二.審判監督程序
1.大陸方面,有審判監督程序的制度,審判監督程序是指人民法院、人民檢察院對於已經發生法律效力的判決和裁定,發現在認定事實或適用法律上確有錯誤,予以提出並由人民法院對該案重新審判所應遵循的步驟和方式、方法。
2.台灣方面,並無審判監督程序之制度,對於已經判決確定的案件,只有聲請最高法院檢察署檢察總長依法向最高法院提起非常上訴一途。


貳.兩岸法律制度在民事訴訟方面的差異
一.人民陪審員制度
1.大陸方面,合議庭的組成有兩種形式:一種是在第一審訴訟程序由審判員和人民陪審員共同組成,陪審員在人民法院參加審判期間與審判員有同等權利。另一種是在第二審訴訟程序由審判員組成合議庭。
2.台灣方面,各級法院審理案件,其合議庭組成人員皆無人民陪審員,而全是審判員即全由法官組成合議庭。

二.公開審判制度
1.大陸方面,人民法院審理民事案件,除法律規定的情況外,審判過程及結果應當向公眾社會公開,允許群眾旁聽案件審判過程及宣判。公開審判的例外:一是涉及國家秘密的案件,包括黨的秘密、政府的秘密和軍隊的秘密;二是涉及個人隱私的案件;三是離婚案件,涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。
2.台灣方面,無以上申請不公開審理的規定。

三.舉證責任倒置制度
1.大陸方面,在舉證責任分配制度中另創舉證責任倒置之制度。為彌補舉證責任分配制度在某種特定情況產生不合理的現象,針對一些特殊案件,將按照原則原本由己方承擔的舉證責任,改為由對方當事人承擔:
(1)因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟,由製造同樣產品的單位或個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任。
(2)因環境污染引起的損害賠償訴訟,由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任。
(3)因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
以上關於損害事實的證明,並不倒置,仍然由受害人負擔舉證責任。
2.台灣方面則無舉證責任倒置之制度,致引起醫療民事侵權責任是否有消費者保護法所定無過失賠償責任之適用問題之爭論不休。依醫療法第八十二條規定:〝醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。〞而消費者保護法第七條所定商品責任與服務責任採無過失損害賠償責任,即使企業經營者能證明其無過失,亦僅得減輕其賠償金額,而非免責。然而,消保法所定採無過失賠償責任制度是否適用於醫療企業經營者的服務責任?學說上及實務上多年來皆無定論。本人對於此問題的見解如下:
(1)醫療行為雖然是對病患的一種醫療服務行為,但與消保法所定消費者所受服務本質上存在差異:醫療行為乃對病患的治病行為,病患本身既然已經生病,其身體本來即不健全,而人體本身各部器官具有聯動關係,對於某器官的治療行為,如施以藥物,難免對於其他器官產生副作用。醫療行為對象為有瑕疵的人體,但消保法所定消費者之接受服務或使用商品,乃一健全之人於使用有瑕疵的商品或服務後遭受外在的侵害,姑不問該商品之製造或服務之施行者有無過失,皆應對消費者所受損害負賠償責任。醫療行為相對人即病患,與消費者本質上存在健全與否之差異,故醫療行為不能適用消保法有關無過失賠償責任之規定。
(2)依醫療法第八十二條規定,醫師就其醫療行為所造成之損害,以有故意或過失為限,始負損害賠償責任。然而,依民事訴訟法舉證責任分配之規定,病患若主張醫師之醫療行為有故意或過失,須負舉證責任。但是診斷書為醫師所寫,也只存在醫師處,病患並無診斷書的有關資料,如病歷等。且醫療行為乃一種特殊專業行為,絕非一般病患所能瞭解,要由病患對醫療行為有故意或過失負舉證責任,顯有困難。因此,中國大陸方面有關舉證責任倒置制度,為解決此問題的根本道路。簡言之,消保法所定服務責任不能適用於醫療行為,但醫師對於病患所受損害,必須負責證明自己無故意或過失,始能解免對病患的損害賠償責任。如此,法律規定對於醫師與病患皆能盡到應有之保護。

參.兩岸法律制度在刑法方面的差異

兩岸法律制度在刑法方面,除具體犯罪內容方面有所差異外,關於刑事責任構成要素,大致相同。就具體犯罪內容方面的差異略述如下:
一. 關於重婚罪的認定
1.大陸方面,認定事實婚的存在。按婚姻有法律婚與事實婚之分。法律婚又稱登記婚,是經婚姻登記機關登記並受法律保護的婚姻。事實婚,是未經婚姻登記機關登記但以夫妻關係共同生活而形成的事實上婚姻。事實婚不受法律保護。有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的,仍應按重婚罪定罪處罰。〞因此,事實婚構成重婚的,僅限於前有法律婚後有事實婚的情形。而前有事實婚後有法律婚以及前有事實婚後又有事實婚的情形,均不構成重婚罪。
2.台灣方面,依刑法第二三七條規定:〝有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者,處五年以下有期徒刑,其相婚者亦同。民法第九八五條規定:〝有配偶者不得重婚。一人不得同時與二人以上結婚。〞因此,台灣方面,對於婚姻的認定是以法律婚為准,不認同事實婚。從而,在台灣,除有正式配偶外,又在外面另有同居的女人,不構成重婚罪。這點在維護一夫一妻制度,顯有不足。

二.奸淫幼女罪的認定
1.大陸方面,認為雖然刑法沒有規定以明知對方是不滿十四周歲幼女為條件,但從法理上說,如果不知是未滿十四周歲的幼女,就不存在奸淫幼女的故意。從而確認姦淫幼女構成強姦罪,應以明知對方是不滿十四周歲的幼女為條件。
2.台灣方面,依刑法第二二七條第一項規定:〝對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑〞即是姦淫幼童幼女罪。不問行為人是否知悉對方是否為未滿十四歲幼女、幼童,只要客觀上,對方為未滿十四歲幼女、幼童,也不問對方是否同意,皆構成姦淫幼童幼女罪。

肆.兩岸法律制度在民法方面的差異
一.抵押不動產的轉讓
1.大陸方面,抵押人未經抵押權人同意,轉讓抵押物於他人,也未將抵押權設定的事實告知受讓人的,抵押物的轉讓行為無效。
2.台灣方面,抵押人將抵押物轉讓他人的,不必經抵押權人同意,也不必將設定抵押之事告知受讓人。因不動產抵押,採登記生效主義,不動產若有抵押權的設定,在登記機關必然可以查悉。受讓人在受讓不動產之前,應自行查明該不動產是否已有設定抵押,若有,則應自買賣價金中扣除抵押不動產的擔保金額,將餘額付予不動產讓與人,如此,方不吃虧。又抵押人縱未經抵押權人同意,該抵押物讓與後,抵押權隨抵押物流轉,抵押權對受讓人仍然有效,抵押權人之權利不受影響。

二.抵押權的消滅
1.大陸方面,依其物權法規定,抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。
2.台灣方面,依民法第八八○條規定:〝以抵押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人於消滅時效完成後,五年間不行使其抵押權者,其抵押權消滅。〞

三.格式條款與非格式條款之效力
1.大陸方面,依合同法第四十一條規定:〝對格式的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致時,應當採用非格式條款〞。
2.台灣方面,並無上開規定,因此,曾有不動產買賣糾紛,關於付款時機,在印製的格式條款與另行在合同上書寫的條款的約定內容不符時,雙方當事人各執有利於己的條款而爭論不休,此乃法律規定不完備之失。

四.關於處理拾得遺失物問題
1.大陸及台灣,關於拾得遺失物的規定大致有二處不同:依大陸法 律規定,拾得遺失物,經權利人認領者,拾得人無向權利人請求報酬的權利。又遺失物經公告認領六個月內無人認領,遺失物為國家所有。但依台灣法律,拾得人可向所有人請求遺失物價值十分之三報酬的權利。且如六個月無人認領,遺失物歸拾得人所有。
2.大陸法律關於拾得遺失物不能請求報酬,當遺失物公告期滿無人認領時,歸國家所有之規定,認為這樣才能顯現拾得人高貴的品德。然而,台灣法律對此項之規定,似較合理,理由如下:
(1)權利人於所有物遺失後,對遺失物的權利幾乎等於零。今有拾得人〝拾金不昧〞能交給公安機關公告招領,使遺失人失而復得,按遺失物價值十分之三酬謝拾得人,乃合乎情理之事。
(2)拾得物的價值,對國家而言,並非如〝九牛之一毛〞而是〝九億億….頭牛之一毛〞,根本極其微小,國家不必〝與民爭利〞,況對拾得人而言,難非小小的小財,依法歸拾得人所有,與其或自遺失物所有人取得遺失物價值的十分之三利益,同是對拾得人〝拾金不昧〞的獎賞。〝拾金不昧〞的人,依法可以光明正大地取得遺失物價值的十分之三的利益,甚至取得遺失物的所有權,強勝於偷偷摸摸將拾得物違法據為己有。台灣方面對遺失物的規定,是鼓勵人民守法的最佳辦法。法律是平凡人生活的規範,而非〝聖人〞的生活規範,關於拾得遺失物的法律規定,台灣方面的法律,似較溫馨。

伍.結語:
兩岸法律同屬大陸法系,內容方面相似之處極多,但也有不少相異之處,本文僅部分提及,尚企法界先進深耕挖掘比較,相互觀摩,取長補短,期肇中華完美的法律。

註:本文於2009年10月在海峽律師實務研討會(廈門)發表,
精簡後於2012 年10月登在全國律師雜誌。

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