: 法律專論-略述兩岸法律制度的差異(二)
發表者 sdanli 於 2009-12-30 07:12:32 (1758 人氣)



貳.兩岸法律制度在民事訴訟方面的差異
一. 人民陪審員制度
1. 中國大陸方面,合議庭的組成有兩種形式:一種是在第一審訴訟程序由審判員和人民陪審員共同組成,陪審員在人民法院參加審判期間與審判員有同等權利。另一種是在第二審訴訟程序由審判員組成合議庭。
2. 台灣方面,各級法院審理案件,其合議庭組成人員皆無人民陪審員,而全是審判員即全由法官組成合議庭。
二. 公開審判制度
1. 中國大陸方面,人民法院審理民事案件,除法律規定的情況外,審判過程及結果應當向公眾社會公開,允許群眾旁聽案件審判過程及宣判。公開審判的例外:一是涉及國家秘密的案件,包括黨的秘密、政府的秘密和軍隊的秘密;二是涉及個人隱私的案件;三是離婚案件,涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。
2. 台灣方面,無以上申請不公開審理的規定。
三. 專門法院的管轄
1. 中國大陸方面,除設立人民法院外,還設有軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院等專門法院。這些專門法院也受理一定範圍的民事糾紛。
軍事法院:當事人雙方均是軍隊內部單位的民事糾紛案件,由軍事法院管轄。但僅有一方當事人是軍隊內部單位的民事案件,應由有管轄權的人民法院受理。
海事法院:受理當事人因海事侵權糾紛、海商合同糾紛(包括海上運輸合同、海船租用合同、海上保賠合同、海船船員勞務合同等)及法律規定的其他海事糾紛提起的訴訟。
鐵路運輸法院:管轄範圍包括鐵路運輸合同糾紛;代辦托運、包裝整理、倉儲保管、接取送達等鐵路運輸延伸服務合同糾紛;鐵路系統內部的經濟糾紛案件;對鐵路造成損害的侵權糾紛案件。
2.台灣方面,在地方法院設有家事法庭,審理婚姻、收養、扶養、親子關係、財產繼承等糾紛的案件,其他民事糾紛的案件,皆由地方法院審理。並無軍事法院審理民事糾紛的制度,亦無海事法院、鐵路運輸法院的設置。
四.舉證責任倒置制度
1.中國大陸方面,在舉證責任分配制度中另創舉證責任倒置之制度。為彌補舉證責任分配制度在某種特定情況產生不合理的現象,針對一些特殊案件,將按照原則原本由己方承擔的舉證責任,改為由對方當事人承擔。例如依《證據法》第4條中某些規定,就屬於舉證責任倒置:
(1)因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟,由製造同樣產品的單位或個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任。按照法律要件分類說的分配原則,主張權利人本應當對侵權構成的要件事實加以證明,但從舉證難易程度來講,由被控侵權一方證明其產品製造方法不同於專利方法的事實更為公平,因此倒置為由其承擔舉證責任。
(2)因環境污染引起的損害賠償訴訟,由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任。其中關於行為與損害結果之間不存在因果關係的證明責任由加害人承擔就是舉證責任倒置。因為按照法律要件分類說,侵權訴訟中關於因果關係的證明責任原應當由受害人承擔。
(3)因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
以上關於損害事實的證明,並不倒置,仍然由受害人負擔舉證責任。
2. 台灣方面則無舉證責任倒置之制度,由於台灣並無此制度,致引起醫療民事侵權責任是否有消費者保護法所定無過失賠償責任之適用問題之爭論不休。依醫療法第82條規定:〝醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。〞而消費者保護法第7條所定商品責任與服務責任採無過失損害賠償責任,即使企業經營者能證明其無過失,亦僅得減輕其賠償金額,而非免責。然而,消保法所定採無過失賠償責任制度是否適用於醫療企業經營者的服務責任?亦即消保法之企業經營者服務責任規定,是否可以適用於醫療糾紛所生的損害賠償問題?關於此問題,學說上及實務上多年來皆無定論。本人對於此問題的見解如下:
(1)醫療行為雖然是對病患的一種醫療服務行為,但與消保法所定消費者所受服務本質上存在差異:醫療行為乃對病患的治病行為,病患本身既然已經生病,其身體本來即不健全,而人體本身各部器官具有聯動關係,對於某器官的治療行為,如施以藥物,難免對於其他器官產生副作用。醫療行為對象為有瑕疵的人體,但消保法所定消費者之接受服務或使用商品,乃一健全之人於使用有瑕疵的商品或服務後遭受外在的侵害,姑不問該商品之製造或服務之施行者有無過失,皆應對消費者所受損害負賠償責任。醫療行為相對人即病患,與消費者本質上存在健全與否之差異,故醫療行為不能適用消保法有關無過失賠償責任之規定。
(2)依醫療法第82條規定,醫師就其醫療行為所造成之損害,以有故意或過失為限,始負損害賠償責任。然而,依民事訴訟法舉證責任分配之規定,病患若主張醫師之醫療行為有故意或過失,須負舉證責任。但是診斷書為醫師所寫,也只存在醫師處,病患並無診斷書的有關資料,如病歷等。且醫療行為乃一種特殊專業行為,絕非一般病患所能瞭解,要由病患對醫療行為有故意或過失負舉證責任,顯有困難。因此,中國大陸方面有關舉證責任倒置制度,為解決此問題的根本道路。簡言之,消保法所定服務責任不能適用於醫療行為,但醫師對於病患所受損害,必須負責證明自己無故意或過失,始能解免對病患的損害賠償責任。如此,法律規定對於醫師與病患皆能盡到應有之保護。
五.審判監督程序或稱再審程序
1.中國大陸方面,提起審判監督程序的主體,除當事人外,為各級法院院長、上級人民法院、最高人民法院及有審判監督權的人民檢察院提起抗訴。人民檢察院是國家的法律監督機關,對人民法院發生法律效力的裁判,認為確有錯誤的,依照法定程序和方法,提請人民法院進行再審,即通過抗訴行使檢察監督權。按照審判監督程序再審的案件,應當裁定中止原裁判的執行。
2.台灣方面,提起再審之訴的只有原確定判決敗訴的當事人,法院院長及上級法院根本不會為錯誤的判決提起再審之訴,而檢察官職責僅限於刑事責任之追訴及執行,檢察官與民事糾紛無關,當然不會就民事糾紛插上一腳,更沒有法律監督權。

參.兩岸法律制度在刑法方面的差異
兩岸法律制度在刑法方面,除具體犯罪內容方面有所差異外,關於刑事責任構成要素,大致相同。就具體犯罪內容方面的差異略述如下:
一. 關於重婚罪的認定
1. 中國大陸方面,認定事實婚的存在。按婚姻有法律婚與事實婚之分。法律婚又稱登記婚,是經婚姻登記機關登記並受法律保護的婚姻。事實婚,是未經婚姻登記機關登記但以夫妻關係共同生活而形成的事實上婚姻。事實婚不受法律保護。然則事實婚能否構成重婚罪?1994年12月14日最高人民法院《關於〈婚姻登記管理條例〉施行後發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》規定:〝新的《婚姻管理條例》〈1994年1月民政部發布〉發布施行後,有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的,仍應按重婚罪定罪處罰。〞因此,事實婚構成重婚的,僅限於前有法律婚後有事實婚的情形。而前有事實婚後有法律婚以及前有事實婚後又有事實婚的情形,均不構成重婚罪。
2. 台灣方面,依刑法第237條規定:〝有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者,處五年以下有期徒刑,其相婚者亦同。〞而所謂〝結婚〞,依民法第982條規定:〝結婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。〞同法第985條規定:〝有配偶者不得重婚。一人不得同時與二人以上結婚。〞因此,台灣方面,對於婚姻的認定是以法律婚為准,不認同事實婚。從而,在台灣,除有正式配偶外,又在外面另有同居的女人,不構成重婚罪。這點在維護一夫一妻制度,顯有不足。
二. 奸淫幼女罪的認定
1. 中國大陸方面,認為雖然刑法沒有規定以明知對方是不滿14周歲幼女為條件,但從法理上說,如果不知是未滿14周歲的幼女,就不存在奸淫幼女的故意。2003年1月24日最高人民法院頒布了《關於行為人明知是不滿14周歲的幼女,雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批復》明確規定:〝行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關係,不論幼女是否自願,均應依照刑法第236條第2款的規定,以強姦罪論處;行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女,雙方自願發生性關係,未造成嚴重後果,情節顯著輕微的,不認為犯罪〞。依此,該司法解釋確認了姦淫幼女構成強姦罪,應以明知對方是不滿14周歲的幼女為條件。
2. 台灣方面,依刑法第227條第1項規定:〝對於未滿14歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑〞即是姦淫幼童幼女罪。不問行為人是否知悉對方是否為未滿14歲幼女、幼童,只要客觀上,對方為未滿14歲幼女、幼童,也不問對方是否同意,皆構成姦淫幼童幼女罪。然而,在幼女早熟,身材高大等特徵以及幼女本身謊報年齡,確實認其不是幼女,在幼女的主動要求下雙方自願發生性關係,却仍認定為強姦罪,顯然不盡情理,且與法律處罰犯罪的本質有違。關於對幼女姦淫行為是否為強姦罪的認定,中國大陸方面的認定,似較合乎情理。

肆.兩岸法律制度在民法方面的差異
一.抵押不動產的轉讓
1.中國大陸方面,抵押人未經抵押權人同意,轉讓抵押物於他人,也未將抵押權設定的事實告知受讓人的,抵押物的轉讓行為無效。
2.台灣方面,抵押人將抵押物轉讓他人的,不必經抵押權人同意,也不必將設定抵押之事告知受讓人。因不動產抵押,採登記生效主義,不動產若有抵押權的設定,在登記機關必然可以查悉。受讓人在受讓不動產之前,應自行查明該不動產是否已有設定抵押,若有,則應自買賣價金中扣除抵押不動產的擔保金額,將餘額付予不動產讓與人,如此,方不吃虧。又抵押人縱未經抵押權人同意,該抵押物讓與後,抵押權隨抵押物流轉,抵押權對受讓人仍然有效,抵押權人之權利不受影響。
二.抵押權的消滅
1.中國大陸方面,依其物權法規定,抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。
2.台灣方面,依民法第880條規定:〝以抵押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人於消滅時效完成後,五年間不行使其抵押權者,其抵押權消滅。〞
三.格式條款與非格式條款之效力
1.中國大陸方面,依合同法第41條規定:〝對格式的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致時,應當採用非格式條款〞。
2.台灣方面,並無上開規定,因此,曾有不動產買賣糾紛,關於付款時機,在印製的格式條款與另行在合同上書寫的條款的約定內容不符時,雙方當事人各執有利於己的條款而爭論不休,此乃法律規定不完備之失。
四. 關於處理拾得遺失物問題
1. 中國大陸方面,民法第109條規定:〝拾得遺失物,應當返還權利人。拾得人應及時通知權利人領取,或者送交公安機關部門。〞第101條規定:〝有關部門收到遺失物,知道權利人的,應當及時通知其領取;不知道的,應當及時發布招領公告。〞第112條第2項規定:〝權利人懸賞尋找遺失物的,領取遺失物時,應當按照承諾履行義務。〞同條第二項規定:〝拾得人侵占遺失物的,無權請求保管遺失物等支出的費用,也無權請求權利人按照承諾履行義務。〞同法第113條規定:〝遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的,歸國家所有。〞
2. 台灣方面,民法第803條規定:〝拾得遺失物者,應通知其所有人。不知所有人,或所有人所在不明者,應為招領之揭示,或報告警署或自治機關,報告時應將其物一併交存。〞同法第804條規定:〝拾得遺失物經揭示後,所有人不於相當期間認領者,拾得人應報告警署或自治機關,並將其物交存。〞同法第805條規定:〝遺失物拾得後六個月內,所有人認領者,拾得人或警署或自治機關,於揭示及保管費償還後,應將其物返還之。前項情形,拾得人對於所有人,得請求其物價值十分之三之報酬。〞同法第807條規定:〝遺失物拾得後六個月內所有人未認領者,警署或自治機關應將其物或其拍賣所得價金,交付拾得人,歸其所有。〞
3. 以上中國大陸及台灣,關於拾得遺失物的規定大致有二處不同:
依中國大陸法律規定,拾得遺失物經權利人認領者,拾得人無向權利人請求報酬的權利。又遺失物經公告認領六個月內無人認領,遺失物為國家所有。但依台灣法律,拾得人可向所有人請求遺失物價值十分之三報酬的權利。且如六個月內無人認領,遺失物歸拾得人所有。
4. 中國大陸法律關於拾得遺失物不能請求報酬,當遺失物公告期滿無人認領時,歸國家所有之規定,認為這樣才能顯現拾得人高貴的品德。然而,台灣法律對此項之規定,似較合理,理由如下:
(1)權利人於所有物遺失後,對遺失物的權利幾乎等於零。今有拾得人〝拾金不昧〞能交給公安機關公告招領,使遺失人失而復得,按遺失物價值十分之三酬謝拾得人,乃合乎情理之事。
(2)拾得物的價值,對國家而言,並非如〝九牛之一毛〞而是〝九億頭牛之一毛〞,根本極其微小,國家不必〝與民爭利〞,況對拾得人而言,難非小小的小財,依法歸拾得人所有,與其或自遺失物所有人取得遺失物價值的十分之三利益,同是對拾得人〝拾金不昧〞的獎賞。〝拾金不昧〞的人,依法可以光明正大地取得遺失物價值的十分之三的利益,甚至取得遺失物的所有權,強勝於偷偷摸摸將拾得物違法據為己有。台灣方面對遺失物的規定,是鼓勵人民守法的最佳辦法。法律是平凡人生活的規範,而非〝聖人〞的生活規範,關於拾得遺失物的法律規定,台灣方面的法律,似較溫馨。
伍.結語:
兩岸法律同屬大陸法系,內容方面相似之處極多,但也有不少相異之處,本文僅部分提及,尚企法界先進深耕挖掘比較,相互觀摩,取長補短,期肇中華完美的法律。

註:本文登於2009年廈門海峽律師實務研討會及2010年5月15日全國律師。

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